建设工程纠纷审理依据59：优先权效力与行使（上，干货36条）

建设工程纠纷审理依据59：优先权效力与行使（上）

一、《中华人民共和国民法典》

01、发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

02、承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

03、发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

三、陕西省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年12月10日）

04、工程款债权的受让人主张对建设工程价款优先受偿权一并受让，如何处理？

答：建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

四、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要【2018】3号）

05、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？

答：承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。

承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。

06、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？

答：法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。

07、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？

答：建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。

五、最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》（2015年04月19日发布）

关于建设工程价款优先受偿权问题

08、第一种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。

第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。

09、第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。

第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。

六、广东省高级人民法院《2012年民事审判工作会议纪要》（粤高法〔2012〕240号）

关于建设工程价款优先受偿权问题

10、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算;如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

11、建设工程价款优先受偿的范围仅限于建设工程价值，不包括建设工程范围内的建设用地使用权价值。

12、承包人应当通过行使建设工程价款优先受偿权等合法途径追索工程欠款，不得留置建设工程或施工资料。施工合同终止或工程完工后，承包人以发包人拖欠工程款为由，继续占有工程、拒绝撤场或者移交施工资料，发包人请求承包人赔偿损失的，应予支持。

七、山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020年）》

13、工程款债权的受让人主张对建设工程价款优先受偿权一并受让，如何处理？

答：建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。

八、杭州市中级人民法院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月1日）

14、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定？

答：虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第二百八十六条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。

九、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）

15、承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。

十、绍兴市中级人民法院民事审判庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（试行）

16、承包人转让其施工中形成的债权给第三人，该债权转让的效力如何认定？第三人作为受让人是否对承包人所建工程享有优先受偿权？

答：承包人转让其施工中形成的债权给第三人，在同时符合《合同法》第七十九条、第八十条规定之情形下，该债权转让效力应予认定。

因建设工程款具有优先受偿权性质，第三人基于受让债权当然取得优先受偿权，第三人作为受让人的优先受偿权范围仅限于承包人的优先受偿权范围。

十一、深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2010年03月09日）

17、发包人已按约定支付工程价款或办理结算，但在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，承包人请求确认建设工程价款优先受偿权的，应予支持。

18、在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

19、建设工程合同无效，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，不予支持。

20、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。

21、建设单位直接发包的基础工程，享有工程价款优先受偿权。建设单位直接发包的消防工程、玻璃幕墙工程、装修装饰工程，在该工程增加价值的范围内享有工程价款优先受偿权。总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。

十二、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》

建设工程已经竣工的，发包人拖欠应当支付的工程款，承包人主张对工程行使优先受偿权是较为常见的争议之一。

22、因承包人不具备工程开发建设的主体资格，即使赋予其留置权也根本无法办理所建工程的产权手续。且建设工程施工合同也没有赋予承包人的留置权。为保护承包人的合法权益，在发包人无力支付工程款时，根据最高人民法院相关批复的意见，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

23、建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。

十三、四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一【2015】3号）

24、如何确定享有优先受偿权的主体？

答：建设工程施工合同有效，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以向人民法院提起诉讼，并有权依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，要求建设工程的价款就该承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。

装饰装修工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。

25、如何界定优先受偿权的范围？

答：建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。

承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。

承包人、实际施工人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。

26、承包人、实际施工人不享有优先受偿权的情形有哪些？

答：具有下列情形之一，承包人、实际施工人请求工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，不予支持：

（一）经竣工验收不合格的工程；

（二）建设工程属于为公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；

（三）建设工程属于国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑；

（四）建设工程属于设备安装等附属工程；

（五）消费者购买承包人承建的商品房，并已经办理商品房产权变更或预告登记，或者消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的。

十四、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）

27、承包人行使优先受偿权的方式

建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于依法行使建设工程价款优先受偿权。

28、承包人预先放弃优先受偿权的效力

发包人将在建工程抵押至银行办理贷款，由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权，银行要求施工企业出具书面承诺函，承诺在贷款范围内或剩余工程款范围内放弃工程价款优先受偿权。根据相关司法解释的规定，放弃或限制优先受偿权损害建筑工人利益的，该放弃行为无效。另外，若优先受偿权的放弃系基于贷款合同履行的，当贷款合同未获实际履行的情况下，放弃的承诺亦失去了履行的依据和对象，该项放弃承诺既无必要也无可能履行，此时应认定放弃优先受偿权的承诺未生效。

十五、广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）

29、建设工程合同无效是否影响承包入主张工程价款优先受偿权？

答：建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。

30、建设工程因承包人原因逾期完工的是否影响其主张工程价款优先受偿权？

答：因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工的，承包人应承担的是逾期完工违约责任，其依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。

31、承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定？

答：建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。

32、承包人能否单独主张工程价款优先受偿权？

答：建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先受偿权。承包人另案主张工程价款优先受偿权的，应予受理。

十六、最高人民法院第一巡回法庭《建设工程施工合同案件审理中应注意的问题》（2018年4月18日）

33、行使主体

在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，分包人和实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，故在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。如果总包人已经主张了优先受偿权或发包人款项已经支付完毕，则分包人或实际施工人不能再行使优先受偿权，也就是说，分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。

34、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人亦应可以主张工程价款优先受偿权。

建设工程施工合同的履行是承包人将劳动和建筑材料等物化的过程，是承包人投入人力和资金的成果。建设工程价款优先受偿权之设立就是通过保障这一特殊性质的工程款债权的实现，以达到有效保护承包人及劳动者利益的目的，实现法律的公平与正义。

35、建设工程债权转让后，受让人仍应享有优先受偿权。

物权法第一百九十二条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。参照该规定，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，其为享有优先权的债权，受让人基于转让而取得该项工程款债权，因而亦应当享有该工程款的优先受偿权。

36、建设工程优先受偿权能否放弃的问题，一直有争议。

我们认为建设工程优先权的制度设计是从保护承包人的利益，最终保障农民工等劳动者生存利益考虑，体现了生存利益优先于经营利益的指导思想，体现了维护社会稳定、维护劳动者权益的政策考量，承包人订立合同时承诺放弃优先受偿权的，也不能因此认定其债权优先权因此丧失。